¿Debo tomar mi periodo de vacaciones? ¿Pueden solicitarme que salga a una licencia no remunerada? ¿La empresa para la que trabajo puede despedir masivamente a los trabajadores? Le contamos cuáles son las alternativas laborales que establece la ley durante este tiempo.

Con la expansión de la pandemia COVID-19, también ha crecido la cantidad de información sobre lo que la ley permite para empresas y colaboradores. Por medio de circulares y decretos, el Ministerio de Trabajo se ha pronunciado para aclarar el panorama laboral durante el confinamiento.

Intentar diferenciar la realidad de los rumores puede ser confuso y desgastante. A continuación, le contamos qué medidas legales se han tomado frente a la coyuntura en cinco aspectos: despidos, despidos masivos, vacaciones de colaboradores, congelación o suspensión de contratos y licencias no remuneradas.

Despidos

“Hasta el momento, no hay prohibición legal según la cual no se pueda terminar un contrato de trabajo actualmente. Esto, siempre y cuando se pueda alegar una justa causa legal o, en su defecto, que la terminación sin justa causa se dé pagando la respectiva indemnización a la que tienen derecho los trabajadores”, explica Juan Barrera, abogado experto de Adecco Colombia.

Sin embargo, la pandemia en sí misma no cataloga como una causa justa de despido.

“Hasta hoy, se sigue aplicando la misma regulación legal que se tenía antes de decretarse el Estado de Emergencia, por lo que los empleadores no pueden fundamentar una justa causa de terminación de contrato soportada en el COVID 19, ni tampoco por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito ya que la situación actual no está establecida en el artículo 62 del Código Sustantivo de Trabajo”, asegura Edwin Lara Mora, abogado especialista con doble titulación en las áreas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social.

Por tal razón, para la terminación laboral de un contrato con justa causa la reglamentación permanece igual que antes de la pandemia.

Debe soportarse con un proceso disciplinario o con razones objetivas, como la expiración del plazo fijo pactado —en cuyo caso se debe anunciar con mínimo 30 días de anterioridad— o la finalización de la obra contratada.

En este último escenario, el empleador debe estar en la capacidad de demostrar en el futuro que dicha labor realizada por el trabajador concluyó efectivamente durante la emergencia sanitaria.

Las circulares emitidas por el Ministerio de Trabajo —incluida la número 021 del 2020— recomiendan a los empleadores evaluar todas las opciones jurídicas disponibles para asegurar que los colaboradores sigan vinculados a la empresa.

En otras palabras: legalmente se aconseja a las compañías analizar otras modalidades viables para no recurrir a los despidos de sus empleados, como vacaciones y licencias.

“Si ninguna de estas medidas resulta viable y el empleador no cuenta con una justa causa de terminación de contrato debidamente soportada y no logra implementar planes de retiro voluntario, estará obligado a cancelar las prestaciones sociales y la indemnización por terminación unilateral”, asegura Lara, quien es socio fundador de la firma auditora Lara & López Abogados y Consultores.

Despidos masivos

Hace referencia a los escenarios en los que la compañía no pueda implementar las medidas sugeridas en la circular 021 del 2020 y, durante seis meses, deba finalizar los contratos de sus trabajadores en las siguientes proporciones:

• El 30 % del total de los vinculados en compañías que tengan un número superior a 10 e inferior a 50 colaboradores.
• El 20 % en las que tengan un número de trabajadores superior a 50 e inferior 100.
• El 15 % en las que tengan un número de trabajadores superior a 100 e inferior a 200.
• El 9 % en las que tengan un número de trabajadores superior a 200 e inferior a 500.
• El 7 % en las que tengan un número de trabajadores superior a 500 e inferior a 1000.
• El 5 % en las empresas que tengan un total de trabajadores superior a 1000.

¿Qué sucede si el porcentaje de despidos se encuentra dentro de los rasgos mencionados? La compañía debe solicitar una autorización ante la Dirección Territorial competente para realizar las finalizaciones de los contratos. Además, esta solicitud debe sustentarse de acuerdo con lo expuesto en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 67 de la ley 50 de 1990.

¿Y si el empleador no realiza dicho proceso de autorización? “En ese caso, los despidos no producirán ningún efecto sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo”, explica Lara.

Vacaciones

El Decreto Legislativo 488 del 27 de marzo del 2020 suspendió temporalmente la orden de que los empleadores comuniquen con mínimo 15 días de anticipación la fecha en la que el colaborador disfruta de sus vacaciones, consignada en el artículo 187 del Código Sustantivo del Trabajo.

Esto significa que, desde el pasado 27 de marzo, tanto las compañías como los trabajadores podrán notificar a la otra parte sobre las vacaciones con tan solo un día de anticipación.

Además, este enfoque flexible, estipulado también en la circular 021, permite que dicho tiempo de descanso corresponda a vacaciones acumuladas, anticipadas o colectivas.

Congelación o suspensión de contratos

En el escenario laboral, el concepto de fuerza mayor o caso fortuito libera al empleador de cumplir con sus obligaciones siempre y cuando este pueda demostrar que dicha fuerza mayor fue imprevisible y que está totalmente imposibilitado de asumir sus responsabilidades contractuales o legales.

¿Pero, qué se entiende por eso?

El artículo 1º de la Ley 95 de 1890 define fuerza mayor o caso fortuito como “imprevisto al que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público”.

Adicional a lo anterior, el numeral 1º del artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo permite suspender el contrato laboral hasta que desaparezcan los hechos que causaron la fuerza mayor.

De acuerdo con la circular 022 del 2020, el Ministerio de Trabajo aclaró que es un Juez de la República quien determina, o no, la existencia de la fuerza mayor en cuestión, en este caso el COVID-19.

Sin embargo, “consideramos obligatorio informar simultáneamente la suspensión del contrato al Ministerio de Trabajo para que un Inspector de Trabajo certifique los hechos que dieron origen a la suspensión de los contratos”, dice el abogado Edwin Lara, quien también recomienda implementar las dos primeras alternativas establecidas en la circular 021 del 2020 —teletrabajo o vacaciones— antes de recurrir a esta opción.

Licencias no remuneradas

“Son viables única y exclusivamente cuando son de mutuo acuerdo, no puede ser una presión del empleador a los trabajadores para que la firmen”, asegura Barrera sobre esta alternativa establecida en el numeral 4º del artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para Lara, esta medida es una de las más recomendables en la coyuntura actual. Esto debido a que la licencia no remunerada genera los mismos efectos jurídicos de la suspensión del contrato por fuerza mayor —interrupción en la prestación del servicio y el pago salarial; cese de la obligación de vacaciones y cesantías; no aportar a los subsistemas de SENA, ICBF, ARL y Caja de Compensación Familiar—, pero se continúa pagando la prima de servicios y los aportes a la seguridad social.

“Consideramos relevante aconsejar que el empleador, si puede, acompañe esta alternativa con el pago de un auxilio no constitutivo de salario durante el periodo de la licencia como un acto de solidaridad con el trabajador y su familia. Lo anterior ayudaría a que el trabajador garantice su estadía en el hogar durante este periodo”, complementa Lara.

Publicación revista de Colsubsidio Capital Humano

Mayo 5 de 2020

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